Décision judiciaire de Conseil d'Etat, 9 juillet 2007 (cas Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 09/07/2007, 297711)
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Résumé
01-03-01 Les circulaires du Premier ministre du 30 septembre 2003 relative à la qualité de la réglementation et du 26 janvier 1998 relative à l'étude d'impact des projets de loi et de décret en Conseil d'Etat se bornent à fixer des orientations pour l'organisation du travail gouvernemental. Par suite, la méconnaissance de ces recommandations ne peut utilement être invoquée pour soutenir qu'un décret serait irrégulier faute d'avoir été accompagné d'une étude d'impact.
01-03-02-03 En vertu des dispositions combinées de l'article 3 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et de l'article 1er du décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la Commission supérieure de codification, celle-ci a compétence pour adopter et transmettre les projets de code à droit constant, sa consultation restant en revanche facultative lorsque des modifications sont apportées à des codes existants. Le code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 comportant, d'une part, des dispositions qui résultent des choix opérés par le gouvernement pour la transposition en droit interne de deux directives communautaires et, d'autre part, des dispositions nouvelles, il ne peut être regardé comme ayant été élaboré à droit constant. Par suite, ce décret n'avait pas à être soumis à la consultation de la Commission supérieure de codification. 01-03-02-03 Si le Conseil national des barreaux est chargé, par les dispositions de l'article 21-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, de représenter la profession d'avocat auprès des pouvoirs publics et de veiller à l'harmonisation des règles et usages de la profession d'avocat, ni ces dispositions, ni aucune autre n'imposent sa consultation sur tous les textes susceptibles d'avoir une influence sur l'activité des avocats. Ainsi, le Conseil national des barreaux n'avait pas à être consulté préalablement à l'intervention du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics. 01-04-03-01 L'article 138 du code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 exclut du champ d'application de ce code les marchés et accords-cadres passés entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée à celle-ci. Eu égard aux relations particulières existant entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée à celle-ci au sens des dispositions de l'article 138 du code des marchés publics, cette exclusion ne porte pas une atteinte illégale au principe d'égalité. 01-04-03-01 a) En posant le principe de l'allotissement des marchés, les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ont pour objet de susciter la plus large concurrence entre les entreprises, qu'il s'agisse d'entreprises générales ou non, et prévoient d'ailleurs des exceptions dans les cas où l'allotissement serait de nature à restreindre la concurrence. En outre, il n'est pas établi que ce principe aurait en soi pour effet de créer une discrimination au détriment des entreprises générales, lesquelles, au contraire, sont aptes à soumissionner pour l'ensemble des lots d'un marché. Par suite, les dispositions en cause ne méconnaissent pas le principe d'égalité, tant en droit interne qu'en droit communautaire, non plus que la liberté de prestations de services garantie par l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, la liberté d'entreprendre ou la liberté de choix du pouvoir adjudicateur. Enfin, dès lors que, conformément aux dispositions du III de l'article 27 du code des marchés publics, la passation d'un marché en lots séparés prend en compte la valeur globale des lots, ce principe ne méconnaît pas davantage les dispositions de l'article 9 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui interdit le fractionnement des marchés.,,b) En revanche, en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre des procédures d'appel d'offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre, les dispositions des articles 60, 65 et 67 du code des marchés publics, applicables respectivement à ces trois procédures, conduisent nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Un tel critère, qui n'est pas toujours lié à l'objet du marché, revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique. Annulation des dispositions litigieuses. 15-03-01-05 En posant le principe de l'allotissement des marchés, les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ont pour objet de susciter la plus large concurrence entre les entreprises, qu'il s'agisse d'entreprises générales ou non, et prévoient d'ailleurs des exceptions dans les cas où l'allotissement serait de nature à restreindre la concurrence. En outre, il n'est pas établi que ce principe aurait en soi pour effet de créer une discrimination au détriment des entreprises générales, lesquelles, au contraire, sont aptes à soumissionner pour l'ensemble des lots d'un marché. Par suite, les dispositions en cause ne méconnaissent pas le principe d'égalité, tant en droit interne qu'en droit communautaire, non plus que la liberté de prestations de services garantie par l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, la liberté d'entreprendre ou la liberté de choix du pouvoir adjudicateur. Enfin, dès lors que, conformément aux dispositions du III de l'article 27 du code des marchés publics, la passation d'un marché en lots séparés prend en compte la valeur globale des lots, ce principe ne méconnaît pas davantage les dispositions de l'article 9 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui interdit le fractionnement des marchés. 17-03-02-03-02 Si les dispositions des articles 174 à 176 du décret n° 81-1197 du 27 novembre 1991 pris en application de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 confient au bâtonnier, sous le contrôle du premier président de la cour d'appel, la compétence pour instruire tout litige portant sur les honoraires des avocats, les litiges relatifs au règlement financier d'un marché conclu entre un avocat et une collectivité publique portent sur l'exécution d'un marché public et ne peuvent, dès lors, relever que de la seule compétence du juge administratif. 37-04-04-01 Si le Conseil national des barreaux est chargé, par les dispositions de l'article 21-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, de représenter la profession d'avocat auprès des pouvoirs publics et de veiller à l'harmonisation des règles et usages de la profession d'avocat, ni ces dispositions, ni aucune autre n'imposent sa consultation sur tous les projets de textes susceptibles d'avoir une influence sur l'activité des avocats. Ainsi, le Conseil national des barreaux n'avait pas à être consulté préalablement à l'intervention du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics. 37-04-04-01 Si les dispositions des articles 174 à 176 du décret n° 81-1197 du 27 novembre 1991 pris en application de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 confient au bâtonnier, sous le contrôle du premier président de la cour d'appel, la compétence pour instruire tout litige portant sur les honoraires des avocats, les litiges relatifs au règlement financier d'un marché conclu entre un avocat et une collectivité publique portent sur l'exécution d'un marché public et ne peuvent, dès lors, relever que de la seule compétence du juge administratif. 39-02-02 a) Le II de l'article 48 du code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 prévoit que, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats d'indiquer dans leur offre la part du marché qu'ils ont l'intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Ces dispositions permettent uniquement au pouvoir adjudicateur d'obtenir des informations sur la sous-traitance du marché envisagé, mais ne sauraient avoir légalement pour effet d'autoriser le pouvoir adjudicateur à retenir les conditions de la sous-traitance comme un critère de sélection des offres pour l'attribution d'un marché.,,b) En revanche, en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre des procédures d'appel d'offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre, les dispositions des articles 60, 65 et 67 du code des marchés publics, applicables respectivement à ces trois procédures, conduisent nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Un tel critère, qui n'est pas toujours lié à l'objet du marché, revêt un caractère discriminatoire et méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique. Annulation des dispositions litigieuses. 39-02-02 a) Ne sont pas constitutifs d'une activité de mise à disposition d'un réseau au sens de l'article 135 du code des marchés publics les actes par lesquels une collectivité publique confie à un tiers l'exploitation d'un tel réseau. Dès lors, ces actes ne rentrent pas dans le champ d'application de la deuxième partie du code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006, relative aux marchés passés par les entités adjudicatrices.,,b) L'article 138 du code des marchés publics exclut du champ d'application de ce code les marchés et accords-cadres passés entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée à celle-ci. 1) Les marchés et accords-cadres passés par une personne publique soumise au code des marchés publics avec une entreprise liée à celle-ci sont susceptibles de relever de cette exclusion. 2) Eu égard aux relations particulières existant entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée à celle-ci au sens des dispositions de l'article 138 du code des marchés publics, cette exclusion ne porte pas une atteinte illégale au principe d'égalité. 39-02-04 En posant le principe de l'allotissement des marchés, les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ont pour objet de susciter la plus large concurrence entre les entreprises, qu'il s'agisse d'entreprises générales ou non, et prévoient d'ailleurs des exceptions dans les cas où l'allotissement serait de nature à restreindre la concurrence. En outre, il n'est pas établi que ce principe aurait en soi pour effet de créer une discrimination au détriment des entreprises générales, lesquelles, au contraire, sont aptes à soumissionner pour l'ensemble des lots d'un marché. Par suite, les dispositions en cause ne méconnaissent pas le principe d'égalité, tant en droit interne qu'en droit communautaire, non plus que la liberté de prestations de services garantie par l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, la liberté d'entreprendre ou la liberté de choix du pouvoir adjudicateur. Enfin, dès lors que, conformément aux dispositions du III de l'article 27 du code des marchés publics, la passation d'un marché en lots séparés prend en compte la valeur globale des lots, ce principe ne méconnaît pas davantage les dispositions de l'article 9 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui interdit le fractionnement des marchés. 39-08-005 Si les dispositions des articles 174 à 176 du décret n° 81-1197 du 27 novembre 1991 pris en application de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 confient au bâtonnier, sous le contrôle du premier président de la cour d'appel, la compétence pour instruire tout litige portant sur les honoraires des avocats, les litiges relatifs au règlement financier d'un marché conclu entre un avocat et une collectivité publique portent sur l'exécution d'un marché public et ne peuvent, dès lors, relever que de la seule compétence du juge administratif. 39-08-01 Un requérant qui se prévaut de ses activités d'avocat et de formateur ainsi que de la possibilité dont il dispose de faire partie de groupements susceptibles de passer des marchés publics justifie d'un intérêt suffisamment direct et certain pour demander l'annulation du code des marchés publics en ce qui concerne ses dispositions relatives aux marchés de prestations de services qu'il est susceptible de conclure en sa qualité d'avocat ou de formateur, mais pas celles relatives à des marchés dont il n'aurait à connaître que comme conseil des cocontractants. 54-01-04-01 Un requérant qui se prévaut de ses activités d'avocat et de formateur ainsi que de la possibilité dont il dispose de faire partie de groupements susceptibles de passer des marchés publics justifie d'un intérêt suffisamment direct et certain pour demander l'annulation du code des marchés publics en ce qui concerne ses dispositions relatives aux marchés de prestations de services qu'il est susceptible de conclure en sa qualité d'avocat ou de formateur, mais pas celles relatives à des marchés dont il n'aurait à connaître que comme conseil des cocontractants. 54-01-07-06-01-01 Un requérant qui n'a pas contesté les dispositions d'une circulaire dans le délai de recours contentieux n'est pas recevable à demander l'annulation des dispositions d'une nouvelle circulaire qui, quel que soit leur caractère impératif, se bornent à confirmer celles contenues dans la première. Il lui appartient seulement, s'il s'y croit fondé, de demander à leurs auteurs d'abroger ces dispositions puis, le cas échéant, de présenter un recours pour excès de pouvoir contre le refus d'accueillir cette demande. 54-07-01-04-03 Les circulaires du Premier ministre du 30 septembre 2003 relative à la qualité de la réglementation et du 26 janvier 1998 relative à l'étude d'impact des projets de loi et de décret en Conseil d'Etat se bornent à fixer des orientations pour l'organisation du travail gouvernemental. Par suite, la méconnaissance de ces recommandations ne peut utilement être invoquée pour soutenir qu'un décret serait irrégulier faute d'avoir été accompagné d'une étude d'impact.Voir le contenu complet de ce document
Extrait
Décision judiciaire de Conseil d'Etat, 9 juillet 2007 (cas Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 09/07/2007, 297711)
Vu, 1°), sous le n° 297711, la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés le 25 septembre et le 23 novembre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par le SYNDICAT ENTREPRISES GENERALES DE FRANCE-BATIMENT TRAVAUX PUBLICS, dont le siège est 9 rue La Pérouse à Paris (75116) ; le SYNDICAT ENTREPRISES GENERALES DE FRANCE-BATIMENT TRAVAUX PUBLICS demande au Conseil d'Etat d'annuler les dispositions des articles 10, 48, 60, 65, 67, 135 et 138 du code des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006 ainsi que la circulaire du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre délégué au budget et à la réforme de l'Etat, en date du 3 août 2006, portant manuel d'application du code des marchés publics ;
Vu, 2°), sous le n° 297870, la requête enregistrée le 2 octobre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par l'ASSOCIATION DES ENTREPRENEURS BELGES DE GRANDS TRAVAUX, dont le siège est 148 avenue Grandchamp à Bruxelles en Belgique ; l'ASSOCIATION DES ENTREPRENEURS BELGES DE GRANDS TRAVAUX demande au Conseil d'Etat d'annuler les dispositions des articles 10, 48, 60, 65, et 67 du code des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006 ; .................................................................................... Vu, 3°), sous le n° 297892, la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés le 3 octobre 2006 et le 15 mars 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par M. Patrice B, demeurant ... ; M. B demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler les dispositions des articles 12, 26, 28, 30, 36, 40, 49, 57, 60, 65, 69, 70, 73, 74, 77 et 83 du code des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006 ainsi que les dispositions de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics relatives à ces articles ; 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .................................................................................... Vu, 4°), sous le n° 297919, la requête, enregistrée le 4 octobre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX, dont le siège est 28 rue de la Pépinière à Paris (75008) ; l'UNION NATIONALE DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler les dispositions des articles 135, 138 et 139 du code des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006 ainsi que les dispositions du paragraphe 16-1 de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics ; 2°) en tant que de besoin, surseoir à statuer et renvoyer à la Cour de justice des Communautés européennes la question de savoir si la directive 2004/17/CE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, en particulier son article 23, est compatible avec les dispositions de l'Accord sur les marchés publics ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .................................................................................... Vu, 5°), sous le n° 297937, la requête, enregistrée le 4 octobre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par l'ASOCIACION DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS DE AMBITO NACIONAL (SEOPAN), dont le siège est calle Serrano 174 à Madrid en Espagne; l'ASSOCIATION SEOPAN demande au Conseil d'Et...Voir le contenu complet de ce document
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