Décision judiciaire de Conseil d'Etat, 11 juin 2014 (cas Conseil d'État, 2ème et 7ème sous-sections réunies, 11/06/2014, 363920)

Date de Résolution:11 juin 2014
Juridiction:Conseil d'etat
Nature :Décision
 
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Vu 1°, sous le n° 363920, la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés le 15 novembre 2012 et le 15 février 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par la société towerCast, dont le siège est 40-50, avenue Théophile Gautier à Paris (75016) ; la société demande au Conseil d'Etat :

  1. ) à titre principal, d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 2012-1137 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) du 11 septembre 2012 portant sur la définition du marché pertinent de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché en tant qu'elle ne tient pas compte de critères d'ordre administratif et foncier pour établir une liste des sites non réplicables de la société TDF et, à titre subsidiaire, d'annuler pour excès de pouvoir cette décision ;

  2. ) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

    Vu 2°, sous le n° 363949, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 novembre 2012 et 15 février 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société TDF, dont le siège est 106, avenue Marx Dormoy, Immeuble Cap Sud à Montrouge (92120) ; la société TDF demande au Conseil d'Etat :

  3. ) d'annuler pour excès de pouvoir la même décision ;

  4. ) d'ordonner une enquête en application de l'article R. 623-1 du code de justice administrative ;

  5. ) de mettre à la charge de l'ARCEP la somme de 10 000 euros au titre de des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

    ....................................................................................

    Vu 3°, sous le n° 365455, la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés le 23 janvier et le 23 avril 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Multiplexe R5, dont le siège est 1, quai du Point du jour à Boulogne-Billancourt (92100) ; la société Multiplexe R5 demande au Conseil d'Etat :

  6. ) d'annuler pour excès de pouvoir la même décision ;

  7. ) de mettre à la charge de l'ARCEP la somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code justice administrative ;

    ....................................................................................

    Vu les autres pièces des dossiers ;

    Vu la note en délibéré, enregistrée le 28 mai 2014, présentée pour la société TDF ;

    Vu la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;

    Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;

    Vu la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 ;

    Vu les lignes directrices adoptées par la Commission européenne le 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques ;

    Vu la recommandation adoptée par la Commission européenne le 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante ;

    Vu la recommandation adoptée par la Commission européenne le 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante ;

    Vu le code des postes et des communications électroniques ;

    Vu la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 ;

    Vu la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 ;

    Vu l'ordonnance n° 2009-1019 du 26 août 2009 ;

    Vu le code de justice administrative ;

    Après avoir entendu en séance publique :

    - le rapport de M. Tristan Aureau, auditeur,

    - les conclusions de Mme Béatrice Bourgeois-Machureau, rapporteur public,

    La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société TDF, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la société Itas Tim et à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la société Multiplexe R5 ;

    1. Considérant que les requêtes de la société TDF, de la société towerCast et de la société Multiplexe R5 sont dirigées contre la même décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

      Sur les dispositions applicables au litige :

    2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques : " L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes détermine, au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective, et après avis de l'Autorité de la concurrence, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents, en vue de l'application des articles L. 38, L. 38-1 et L. 38-2. / Après avoir analysé l'état et l'évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés, l'autorité établit, après avis de l'Autorité de la concurrence, la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur chacun de ces marchés, au sens des dispositions de l'alinéa suivant. / Est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs. Dans ce cas, l'opérateur peut également être réputé exercer une influence significative sur un autre marché étroitement lié au premier (...) " qu'en vertu de l'article L. 37-2 du même code, l'ARCEP " fixe en les motivant : / (...) 2° Les obligations des opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques, prévues aux articles L. 38 et L. 38-1 (...) / Ces obligations s'appliquent pendant une durée limitée fixée par l'autorité, pour autant qu'une nouvelle analyse du marché concerné, effectuée en application de l'article L. 37-1, ne les rendent pas caduques. / L'Autorité n'impose d'obligations aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques qu'en l'absence de concurrence effective et durable et les supprime dès lors qu'une telle concurrence existe " ;

    3. Considérant que selon l'article L. 38 du même code : " I.- Les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations suivantes, proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 : / 1° Rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ; l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut imposer, à tout moment, des modifications à une telle offre pour la mettre en conformité avec les dispositions du présent code. L'opérateur communique à cette fin à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes toute information nécessaire ; / 2° Fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires ; / 3° Faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés ; / 4° Ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ; / 5° Isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès, ou tenir une comptabilité des services et des activités qui permette, y compris sur les marchés de détail associés à un marché de gros sur lequel l'opérateur est réputé exercer une influence significative, de vérifier le respect des obligations imposées au titre du présent article ; le respect de ces prescriptions est vérifié, aux frais de l'opérateur, par un organisme indépendant désigné par l'autorité ; / 6° Le cas échéant, dans des circonstances exceptionnelles, respecter toutes autres obligations définies, après accord de la Commission européenne, en vue de lever ou d'atténuer les obstacles au développement d'une concurrence effective identifiés lors de l'analyse du marché prévue à l'article L. 37-1 (...) / III.-Les obligations prévues au présent article sont établies, maintenues ou supprimées, compte tenu de l'analyse du marché prévue à l'article L. 37-1 (...) " ;

    4. Considérant qu'en vertu des articles D. 301 et D. 302 du code des postes et des communications électroniques, l'ARCEP, pour ce qui concerne l'application des deux premiers alinéas de l'article L. 37-1, " tient le plus grand compte de la recommandation et des lignes directrices adoptées par la Commission européenne en application de l'article 15 de la directive 2002/21/ CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive cadre) " ; que les projets de mesures pris en application des deux premiers alinéas de l'article L. 37-1 font l'objet d'une consultation publique dans les conditions prévues aux articles L. 32-1 et D. 304 ; qu'ils sont soumis pour avis à l'Autorité de la concurrence et, lorsqu'ils incluent la diffusion de la radio et de la télévision dans le périmètre d'un marché pertinent, au Conseil supérieur de l'audiovisuel ; qu'ils font l'objet d'une consultation de la Commission européenne, de l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques et des...

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